fonte: Zaid Arbid

Após a decisão do Supremo Tribunal Federal, no último dia 30 de março, pela constitucionalidade da cobrança da Contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), alguns pontos ainda permancem merecendo as considerações desta coluna dedicada à Tributação e Desenvolvimento.

 

O primeiro ponto diz respeito ao responsável tributário pela contribuição ser o adquirente da produção rural e não o seu produtor.

 

Com efeito, embora a contribuição incida sobre a produção do sojicultor, cotonicultor, rizicultor, pecuarista, entre outros, o Estado escolheu, por meio de lei, que o adquirente dessa mercadoria será o responsável pelo pagamento. Ou seja, somente este poderá ser acionado judicialmente pelo Estado para que seja recolhida a soma tributária.

 

Desse modo, por essa previsão legal, ainda que se conclua que o Funrural dos últimos 05 (cinco) anos deve ser recolhido de uma vez, o produtor rural não será um legítimo réu dessa ação tributária promovida pelo Estado.

 

Essa verdade já é reconhecida pelos adquirentes dos produtos rurais. E isso nos leva ao segundo ponto ainda controvertido.

 

A decisão, embora já conhecida graças à mídia televisiva e digital, ainda não foi formalmente publicada e, sendo assim, ela ainda não existe para fins do direito. Não obstante, os adquirentes como esmagadoras de grãos e frigoríficos já passaram a reter na fonte o Funrural, ao pagarem pela produção do agricultor ou pecuarista. Daí a questão: caberia alguma ação judicial para impedir, por ora, tal retenção até a formal publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal?

 

Tão importante quanto essas duas questões práticas é a classificação teórica da receita do Funrural, a qual jamais receberá o selo de receita previdenciária, embora muito se confunda a esse respeito.

 

Isso porque a “previdência“ é financiada por parte do salário dos seus financiadores, dentre os quais não está o trabalhador rural. Isso se comprova justamente pelo fato de que a base de cálculo do Funrural é o faturamento do produtor e não, por exemplo, a folha de salário.

 

Dessa forma, a Contribuição ao Funrural não se classifica como uma contribuição previdenciária, mas sim de “assistencia“, lembrando que assistência, previdência e saúde compõem o tripé da chamada Seguridade Social do artigo 195 da Constituição Federal.

 

A este respeito, conclua-se mencionando que o Brasil é o único país no mundo que cobra uma contribuição social com base no faturamento do empregador, quando na verdade seria mais coerente a contribuição incidir sobre a folha de salário.










fonte: Zaid Arbid

O texto desta edição da coluna Tributação e Desenvolvimento se dedica a pensar o processo administrativo fiscal, questionando sua efetiva função de equilibrar a relação entre o Estado e o Contribuinte. O tema aparentemente teórico se justifica ante recentes notícias a indicarem a parcialidade dos julgadores no âmbito da Receita Federal, bem como a falta de publicidade dos casos decididos pela Secretaria de Fazenda de Estado de Mato Grosso – SEFAZ/MT. Sendo, assim, de interesse dos empresários associados à ACIR.

 

Toda relação tributária deve ser oficializada pelo orgão tributante, por meio do procedimento chamado “lançamento“, o qual deve obedecer uma série de requisitos legais para identificar o fato a ser tributado, o montante devido, o contribuinte responsável pelo pagamento, bem como apurar eventual penalidade.

 

Sendo o lançamento um caso típico de ato administrativo, o cidadão tem o direito de submetê-lo a uma revisão, uma vez que ato pode derivar uma privação de bens, por meio dos tributos. Essa revisão é chamada de Processo Administrativo.

 

A vontade do legislador constituinte de 1988 foi de unificar os princípios que regem o processo administrativo e o processo judicial, ao dispor no inciso LV do artigo 5o: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

 

Explicando os termos técnicos, o contraditório é a possibilidade de a outra parte sempre apresentar contra-argumentos, sendo-lhe conferida a oportunidade de produzir as provas necessárias. Por sua vez, a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes fundamentaria o chamado duplo grau de jurisdição, por meio do qual se justifica a possibilidade de se recorrer aos tribunais quanto às decisões de primeira instância.

 

Ora, se o legislador constituinte pretendeu garantir aos indivíduos que os processos administrativos serão qualificados pelo contraditorio e pela ampla defesa, há de se concordar que a imparcialidade do orgão julgador, bem como a publicidade dos atos desse orgão são condições necessárias para se falar em respeito ao texto constitucional.

 

Entretanto, deve ser destacada a edição da Medida Provisória no 765, de 29 de dezembro de 2016, que institucionaliza o chamado Bônus de Produtividade às Carreiras da Secretaria de Receita Federal do Brasil.

 

Em linhas gerais, por meio desta medida provisória, o auditor fiscal – ou julgador de processos administrativos tributários – que contribuir para o incremento da arrecadação ou manutenção dos autos de infração, receberá um bônus proporcional ao montante discutido, conforme se observa abaixo.

 

 

Art. 5o (...)

§ 2o  O valor global do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira será definido pelo Índice de Eficiência Institucional, mensurado por meio de indicadores de desempenho e metas estabelecidos nos objetivos ou no planejamento estratégico da Secretaria da Receita Federal do Brasil

 

Evidente, assim, a parcialidade do julgador dos processos administrativos tributários no âmbito da Receita Federal. Tanto que, tem se tornado recorrentes os casos em que os contribuintes buscam o Poder Judiciário para suspender os julgamentos realizados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que é o orgão competente para revisar os lançamentos de tributos federais, inclusive dos contribuintes de Rondonópolis e região.

 

Um grande exemplo é a recente paralisação do processo de julgamento da autuação no valor de R$ 1,1 bilhão referente a IRPJ e CSLL sobre a dedutibilidade do ágio no caso de fusão da BM&F Bovespa. Atualmente, o caso se encontra paralizado por decisão liminar do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, que concluiu pela falta de imparcialidade do orgão julgador.

 

Por isso, questiona-se a aptidão do processo administrativo tributário federal ser imparcial para rever os lançamentos dos auditores da Receita Federal do Brasil e, desse modo, torna-se cada vez mais utópica a pretensão do legislador constituinte de permitir um equilíbrio da relação entre o Estado e o Contribuinte por meio do contraditório e da ampla defesa aplicados ao processo adminstrativo tributário.

 

Em Mato Grosso, o processo administrativo tributário sofre de alguns males, mas nesta oportunidade será destacado o da falta de publicidade dos julgados.

 

Uma vez que a SEFAZ-MT julga um caso levado por um contribuinte, apenas este contribuinte tem acesso ao processo, bem como às decisões. O nome disso não é “publicidade“, mas “sigilo“.

 

Embora as palavras sejam duras, elas correspondem à realidade atual: o processo administrativo tributário em Mato Grosso é uma verdadeira caixa preta, na qual o Estado pode julgar a mesma matéria de modo distinto para dois contribuintes. Este é o resumo do odioso privilégio aos amigos do rei, tema avesso à publicidade que deve orientar uma República.

 

Quando esta edição for lançada aos associados, possivelmente já terá sido decidida em sede liminar a ação proposta por nós buscando a publicidade dos processos administrativos tributários em Mato Grosso, de modo a aproximar a revisão de lançamento como uma forma de equilibrar as relações entre o Estado e o Contribuinte. 










fonte: Zaid Arbid

Devido ao impacto econômico, que em seguida atingirá o setor do comércio, esta coluna Tributação e Desenvolvimento noticia, com felicidade, o julgamento do Recurso Extraordinário 395.849, pelo Supremo Tribunal Federal, em 19 de outubro de 2016, data em que uma histórica injustiça fiscal foi corrigida pelo Poder Judiciário.

 

Entendendo a injustiça histórica. Um dos princípios que orientam a interpretação do sistema tributário se chama praticabilidade ao fisco. Esse princípio exige que o modelo de tributação resultante da Constituição Federal e das leis tributárias não imponha ônus tal, que torne excessivamente complicada a fiscalização.

 

Em matéria de Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço – ICMS, o exemplo clássico para explicar a praticabilidade é o seguinte: caso o Estado tivesse que fiscalizar e cobrar o tributo de cada vendedor autônomo (por exemplo, de sorvete),por cada unidade comercializada, essa seria uma atividade praticamente impossível, tanto pela complexidade, quanto pelo custo. Isso sem entrarmos na problemática da informalidade, que é real, mas foge do objetivo deste texto.

 

Sendo assim, o princípio da praticabilidade orientará a criação de regra jurídica que antecipe a cobrança do ICMS de cada vendedor autonomo de sorvete, que deve ser pago pela primeira etapa da cadeia de circulação das mercadorias intermediárias que comporão o sorvete vendido ao consumidor final.

 

Essa regra é a chamada Substituição Tributária (ST), que permite, no exemplo dado, que a indústria de sorvetes recolha antecipadamente o ICMS que será futuramente devido por toda a cadeia de circulação do sorvete. Ou seja, o primeiro elo da cadeia pagará o tributo das futuras circulações de mercadoria. Por isso se chama “Substituição Tributária Presumida“ ou “Substituição Tributária Para Frente

 

Como a primeira etapa da cadeia recolherá por todos as demais, o valor que será pago pelo consumidor final permanece uma incógnita no momento da tributação. É dizer: o Estado presume qual será o valor final da mercadoria e o primeiro elo da cadeia de circulação paga o ICMS com base nessa presunção. Essa presunção é estabelecida por estudos econômicos períodicos via consulta ao comércio sobre o valor de cada item circulado no território do Estado. Em Mato Grosso, essa presunção se chama Margem de Valor Agregado (“MVA“).

 

A injustiça histórica consistia em tributar-se a presunção do Estado e não o valor efetivamente praticado. Exemplo: caso o Estado presumisse que determinado sorvete custará R$ 10,00 (dez reais) ao consumidor final, essa seria a base de cálculo do ICMS, ainda que o referido item tenha sido comercializado por R$ 9,00 (nove reais), por hipótese.

 

O segundo aspecto da injustiça consistia em não se permitir a restituição ou compensação da diferença paga indevidamente. Ou seja, a indústria de sorvete (“substituto tributário“) repassava um tributo pago com base de cálculo R$ 10,00 (dez reais), o comerciante final (“substituído tributário“) comercializava por R$ 9,00 (nove reais) e jamais reavia a diferença do tributo pago sobre a base R$ 10,00 (dez reais).

 

 

Fundamento da injustiça histórica. A origem de toda a discussão aponta para uma interpretação equivocada do parágrafo 7o do artigo 150 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional no 3, de 1993, que assim dispõe:

 

Art. 150 (...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

 

A corrente até então predominante entendia que a interpretação gramatical da parte acima destacada seria suficiente para colocar ponto final na discussão, asseverando que a “única hipótese de restituição seria a não realização do fato gerador“, ou seja, caso os sorvetes não fossem vendidos.

 

Pela interpretação gramatical, então, se o MVA fosse maior que o preço praticado, o substituído tributário não teria amparo constitucional para o pedido de restituição. Ocorre que a interpretação gramatical não é a única, assim como o princípio da praticabilidade ao fisco não habita sozinho o sistema constitucional tributário.

 

A ponderação de princípios colidentes. Todo sistema jurídico, a exemplo do sistema constitucional tributário, é habitado por uma série de princípios que, quando, colidentes, exigem que o intérprete lhes atribua uma hierarquia a fim de ordená-los na aplicação das regras. No caso da regra de Substituição Tributária (ST), pelo menos dois princípios colidem na interpretação do parágrafo 7o do artigo 150 da Constituição Federal. São eles: a capacidade contributiva, de um lado, e a praticabilidade ao fisco, de outro.

 

A capacidade contributiva prestigia a tributação limitada ao quanto de riqueza foi gerado, repugnando, assim, a tributação presumida e buscando os valores exatos de cada operação praticada. Assim, se o valor antecipado foi superior ao efetivamente praticado, terá o contribuinte direito à restituícao, mesmo que o fato gerador tenha ocorrido – diversamente da interpretação gramatical mencionada.

 

Por outro lado, a praticabilidade busca aliviar os gastos estatais na fiscalização e na cobrança tributárias, ainda que para isso recaiam aos contribuintes ônus maiores que a realidade das operações praticadas. Assim, a leitura do parágrafo acima, orientada pela praticabilidade, restringiria a restituição aos casos de não realização do fato gerador.

 

Por isso, o Novo Direito Tributário teve seu perfil constitucional significativamente alterado em matéria de ICMS–ST depois de 19 de outubro de 2016, na medida em que o Supremo Tribunal Federal corrigiu uma injustiça histórica ao julgar o Recurso Extraordinário 394.859/MG de modo favorável ao contribuinte. É o que se passa a analisar.

 

Recurso Extraordinário 394.859/MG. O caso enfrentado pelo Supremo foi ajuizado por Parati Petróleo contra o Estado de Minas Gerais, que negou o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, sob o fundamento da interpretação restritiva do parágrafo 7o do artigo 150 da Constituição Federal.

 

O recurso, admitido em 2008, teve sua repercussão geral reconhecida e será o leading case de cerca de 1.300 (mil e trezentos) processos já sobrestados, bem como de processos futuros.

 

O placar do julgamento foi de 7 (sete) a 3 (três) para o contribuinte, posicionando-se os ministros pela possibilidade de restituição ou complementação dos valores presumidos. Ou seja, também fica autorizado o Estado a cobrar a diferença, caso o MVA seja inferior ao preço praticado.

 

De agora em diante considera-se que o fato gerador presumido não se concretizou em duas hipóteses: (i) quando ele não se realiza e (ii) quando ele se realiza por valor diverso do presumido, seja maior ou menor.  

 

Aos comerciantes membros da ACIR. Para que seja eficaz o ajuizamento de compensações ou restituições, nos moldes do julgado pelo STF, é necessário demonstrar o pagamento a maior. Neste caso, com auxílio jurídico adequado, serão prováveis a chance de êxito em ação de restituição ou compensação.

 

Essa é uma matéria em que o profissional contábil será de extrema importância, pois os 05 (cinco) últimos anos devem estar exemplarmente registrados, de modo que não se levantem questionamentos sobre os documentos no curso do processo judicial.

 

Até o momento, não serão possíveis restituições ou compensações administrativas, pois as decisões em repercussão geral não vinculam a Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso – SEFAZ/MT, que estará em seu pleno direito, caso indefira pedidos administrativos de restituição de ICMS-ST pagos com base em MVA superior ao preço praticado, causando constrangimento e demora ao contribuinte.

 

Por outro lado, ações propostas pela via judicial necessariamente deverão acompanhar a jurisprudência estabelecida pelo RE 394.859/MG, ou seja, a favor dos contribuintes.

 

 

Conclusão. É com felicidade que os observadores do sistema tributário brasileiro acompanharam a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, responsável pela correção de uma injustiça histórica em matéria fiscal. 










fonte: Zaid Arbid

De tempos em tempos é importante lembrar que esta coluna Tributação e Desenvolvimento se propõe a tarefa de indicar o que há de novo no Direito Tributário.

 

Para tanto, é preciso conhecer o passado e o presente da relação entre Fisco e Contribuinte e, assim, apontar fenômenos inéditos que interligam tributação e desenvolvimento.

 

Essa relação descreve um pêndulo em que ora (i) a exigência arrecadatória transgride mais ferozmente direitos do contribuinte e ora (ii) a menor severidade da política fiscal permite uma advocacia tributária para além de meras discussões gramaticais da lei e da jurisprudência.

 

Após reconhecer esse pêndulo já antigo, questiona-se: o que há de novo entre este mesmo céu e esta mesma terra do Código Tributário de 1966 e da Constituição Federal de 1988?

 

A crise fiscal impõs a Fazenda Pública litigar aumentando o máximo possível a arrecadação, inclusive por meio de expedientes não garantidos pela norma tributária, a exemplo da inclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços) na base de cálculo das Contribuições ao PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para fins Sociais).

 

O passado desse tema remonta a Medida Provisória 66, de 2002, e a Lei 10.637, do mesmo ano, ambas prevendo a exclusão do ICMS da base das contribuições, entendimento esse que foi confirmado em 2006 pelo Supremo Tribunal Federal, quando quase todos os ministros, exceto Eros Grau, votaram pela inconstitucionalidade da inclusão.

 

Como o resultado pró-contribuinte implicaria um impacto econômico da ordem de 90 milhões de reais para os cofres públicos, a Advocacia Geral da União ingressou com a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 18, de 2007. Sobre esse valor, destaque-se que entre 2002 e 2012 a arrecadação de PIS/COFINS cresceu 339% (trezentos e trinta e nove por cento).

 

Face a tais dados, não se tenha dúvida de que argumentos consequencialistas como a reserva do possível e a praticabilidade serão levantados pela Fazenda.

 

Por sua vez, os contribuintes têm a seu favor o argumento jurídico da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS como base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista o conceito constitucional de receita, que corresponde apenas a “ingressos financeiros que se integram ao patrimônio como elemento novo e positivo, sem reservas ou condições“, conforme a decisão do Recurso Extraordinário 606.107/RS, de 22 de maio de 2013.

 

A novidade nessa discussão está na possibilidade de apenas a Fazenda solicitar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), previsto nos artigos 976 a 987 do Novo Código de Processo Civil.

 

Por meio deste instrumento, o Fisco conseguiu que se suspendessem cerca de 8 mil ações em curso, inclusive em primeira instância, e assim disporá de tempo hábil de provisionar as despesas para o próximo exercício.

 

À guisa de conclusão, destaque-se que a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2016 considera cerca de 27 bilhões de reais como provável despesa, toda ela referente à inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS.

 

O que há de novo? Está claro: caminha-se para o fim das questões tributárias individuais, pois a maior parte delas são passíveis de coletivização. E assim: quanto mais se demora para decidir questões tributárias coletivas, a exemplo do ICMS na base do PIS e da COFINS, maior é a probabilidade de argumentos consequencialistas falarem mais alto que a Constituição. Isso é o que tristemente há de novo.










fonte: Zaid A. H. Aribd

As presentes considerações complementam as discussões iniciadas na edição anterior desta Revista ACIR sobre o Recurso Extraordinário no 601.314 julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

 

O acórdão trata da dispensa de ordem judicial para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) acesse dados bancários dos contribuintes, bastando-lhe, abertura de processo administrativo.

 

Neste texto, serão desdobradas importantes consequências a partir do voto do ministro Gilmar Mendes, pela constitucionalidade da Lei Complementar no 105/2001, a autorizar quebra de sigilo independemente de decisão judicial.

 

Assumindo como ponto de partida a existência de um dever fundamental de pagar tributos (hipótese teórica sugerida pelo autor português Casalta Nabais), o ministro argumenta pelo poder da Receita Federal em dar efetividade a esse dever dos contribuintes.

 

Por fim, conclui lembrando situação da vida cotidiana supostamente tão invasiva quanto a quebra de sigilo bancário, mas que seria, porém, aceita com naturalidade pelos contribuintes. Trata-se da revista de bagagens em aeroportos, considerada por Gilmar Mendes como apenas mais um instrumento de busca ao pagamento de tributos.

 

Ao menos uma das inconsitências técnicas deve ser destacada: a fundamentação do voto não corresponde ao pedido do contribuinte. Veja-se.

 

O Recurso Extraordinário 601.314 não versa sobre recusa do contribuinte em fornecer dados bancários. Ou seja, os contribuintes jamais se opuseram ao acesso aos dados pelas Receitas Federal, Estaduais e Municipais, mas tão somente pleitearam que a manifestação do judiciário fosse condição para a quebra do sigilo bancário.

 

O ministro, porém, enfrentou a vedação ao acesso aos dados e, para decidir contrariamente aos contribuintes utilizou-se de argumentação finalistica da busca pelo tributo devido. Ou seja, se a quebra do sigilo aumenta a capacidade do Estado de alcançar o tributo devido (finalidade), deve-se tratar concessivamente os meios utilizados para tanto.

 

Esse tipo de argumentação impacta o ambiente institucional aos empresários, na medida em que gradativamente subtrai importância ao princípio constitucional da legalidade tributária em matéria de obrigação acessória.

 

Isso significa que os orgãos fazendários acumulam sinais positivos da Corte Suprema brasileira no sentido de autorizar criação de obrigações tributárias acessórias, mesmo que elas desafiem princípios constitucionais.

 

Evidente que o voto do ministro não se resume em um ginasial equívoco, mas representa o resultado de uma ponderação entre princípios constitucionais em colisão, no caso, moralidade tributária, de um lado, e reserva de jurisdição, de outro.

 

Por fim, a discussão sobre este tema nos coloca diante de uma questão que será tratada no texto seguinte: seria possível de alguma maneira o empresário prever que o ambiente institucional em matéria tributária contaria com essa aprovação pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que a Receita Federal poderia ter acesso aos dados sem ordem judicial?